Kritik eines Juristen an Zertifikatspflicht

Zürich/Bern (IDEA/dg) - Die Nichtbeachtung von Impfempfehlungen des Bundesamts für Gesundheit BAG dürfe für die Adressaten keine unmittelbaren, grundrechtsrelevanten Konsequenzen haben haben, schreibt Kaspar Gerber in einem Gastbeitrag in der NZZ vom 30. September. Zu solchen Konsequenzen zählt der wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht der Universität Zürich etwa Verhaltens- oder Hygienevorschriften oder Zugangsbeschränkungen. Gerber ist auch Mitglied des Kompetenzzentrums Medizin – Ethik – Recht Helvetiae (MERH) der Universität Zürich. Er sieht in den genannten Konsequenzen keine gesetzliche Grundlage und hinterfragt den „Druck auf Ungeimpfte“. Mit der Einführung der Zertifikatspflicht für Personen ab 16 Jahren in gewissen Bereichen des öffentlichen Lebens „konfisziere“ der Staat für diese Personengruppe einen Teil des Grundrechts der persönlichen Freiheit. „Mit der Vorlage des Zertifikats und damit immer auch persönlicher medizinischer Daten erhält die betreffende Person den suspendierten Teil der persönlichen Freiheit zurück“, schreibt Gerber weiter. Das Zertifikat werde den meisten Menschen demnach faktisch aufgezwungen. „Es wird so zum nicht mehr leicht abzulegenden persönlichen biologischen ‚Merkmal‘“.

Weder das Covid-19- noch das Epidemiengesetz sieht laut Kaspar Gerber vor, das Zertifikat als Mittel zur Sicherstellung von Massnahmen gegenüber der breiten Bevölkerung in Alltagssituationen, wie den Erschwerungen des Zugangs zu Innenräumen oder Veranstaltungen, einzusetzen. Sein Urteil über die bisherige Argumentation des Bundesrats: „Nach anderthalb Jahren Erfahrung mit verschiedensten Massnahmen braucht es zum ‚Beweis des rechtserheblichen Sachverhalts‘ differenziertere Argumente, als einfach mit neuen ‚Schliessungen‘ zu drohen und das Zertifikat als Alternative pauschal als ‚milderes Mittel‘ anzupreisen.“ Zudem sei das Covid-19-Risiko nicht für alle Bevölkerungsgruppen gleich hoch. „Die erwähnten Innenräume haben nicht alle dieselbe epidemiologische Relevanz. Fitnesscenter bringen sogar einen Gesundheitsnutzen für die Trainierenden.“

Auf all das nimmt die bisherige Zertifikatspflicht für alle Personen ab 16 Jahren aus Sicht von Kaspar Gerber keine Rücksicht. Dies könne insbesondere unter Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsaspekten durchaus kritisiert werden. „Die vorgesehene baldige Pflicht zur Selbstzahlung der notwendigen Tests für das Zertifikat führt zu einer prohibitiv hohen finanziellen Belastung für einen Grossteil der Bevölkerung. Die selbstbestimmte Freiheit des Individuums einer Wahl gegen eine Impfung wird also mit drohenden testbedingten finanziellen Engpässen ‚übersteuert‘.“ Hier kann laut Gerber von „Impfzwang“ gesprochen werden, der nicht „nur“ physischen Zwang bedeute. Faktisch verkomme die bisherige 3-G-Regel („geimpft, genesen, getestet“) zur 2-G-Regel („geimpft, genesen“). Eine Möglichkeit, das Testregime zu überdenken, sieht Gerber in der im Gesetz vorgesehenen Option, Informationsbemühungen und ein allfälliges Impfobligatorium auf bestimmten Bevölkerungsgruppen zu konzentrieren.

Ein Blick in Verfassung, Gesetze und Verordnungen

In der ganzen Debatte rund um die Covid-Zertifikate lohnt es sich, einen Blick auf die aktuell geltenden Verfassungsartikel, Gesetze und bundesrätlichen Verordnungen zu werfen. IDEA hat dies zusammengestellt und hier mit Links direkt auf die entsprechenden Texte versehen.

Für die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für die bundesrätlichen Verordnungen ist zuallererst auf Art 36 Abs. 1 und Art 164 Abs. 1 der Bundesverfassung hinzuweisen.

Die ab dem 13. September geltenden Bestimmungen des Bundesrats zur Anwendung des Covid-Zertifikats hat der Bundesrat in der sogenannten „Covid-19-Verordnung besondere Lage“ festgeschrieben. Diese Verordnung stützt sich laut ihrer Einleitung einzig auf Art 6 Abs 2 Buchst a und b des Epidemiengesetzes. Dieser Artikel hält fest, dass der Bundesrat in einer „besonderen Lage“ hinsichtlich übertragbarer Krankheiten Massnahmen gegenüber Einzelpersonen und gegenüber der Bevölkerung anordnen kann – ohne die Massnahmen zu präzisieren. Von der Möglichkeit, ein Zertifikat oder einen Nachweis im Zusammenhang mit einer übertragbaren Krankheit zu verlangen, spricht das Epidemiengesetz nur im Art 41 ausschliesslich im Zusammenhang mit der Ein- und Ausreise in die Schweiz (die Mitwirkungspflicht für die betroffenen Unternehmen ist im Art 43 des Epidemiengesetzes beschrieben).

Vom Parlament beschlossen und mehrmals angepasst wurde das Covid-19-Gesetz. Seit dem 20. März 2021 stehen im Art 6a des Covid-19-Gesetzes Bestimmungen zu „Impf-, Test- und Genesungsnachweisen“. Der Begriff „Zertifikat“ existiert in diesem Gesetz nicht. Der Artikel 6a thematisiert die Anforderungen an die Ausstellung und die Sicherheit des Nachweises, sowie dessen Finanzierung. Über die Anwendung des Nachweises und damit über seine mögliche Einforderung spricht sich das Gesetz hingegen nicht aus, sieht sie also nicht über den bereits genannten Art. 41 des Epidemiengesetzes hinaus vor. Da der Bundesrat für die Einzelpersonen die Impfung als Alternative zur persönlichen Einschränkung erklärt, sind auch die Aussagen des Covid-19-Gesetzes zur Impfung zu berücksichtigen. Es sieht in Art 3 Abs 7d einen Impfplan vor, „der eine möglichst breite Durchimp­fung der Impfwilligen bis spätestens Ende Mai 2021 si­cherstellt“. Laut Art. 1, Abs 2bis desselben Gesetzes muss der Bundesrat seine Strategie wie folgt ausrichten: „auf die mildest- und kürzestmögliche Einschränkung des wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens ..., indem Bund und Kantone zuvor sämtliche Möglichkeiten von Schutzkonzepten, von Test- und Impfstrategien sowie des Contact-Tracing ausschöpfen.“ In Art 1a Abs 2 steht, was zu unternehmen ist, wenn der „impfwillige erwachsene Teil der Bevölkerung ausreichend geimpft“ ist. Die Test-Kostenfrage ist im Covid-Gesetz in Art 3 Abs 6 formuliert: „Der Bund ... trägt die ungedeckten Kosten.“ Der Bundesrat konkretisiert diese Aussage in der „Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19)“ (kurz „Covid-19-Verordnung 3“).

Die bundesrätlichen Bestimmungen rund um Covid sind nicht leicht zu überschauen. Dies nicht nur wegen der häufigen Aktualisierungen, sondern auch weil der Bundesrat nebst den bereits erwähnten „Covid-19-Verordnung besondere Lage“ und „Covid-19-Verordnung 3“ auch weitere Verordnungen erlassen hat (unter folgenden Links sind die vollständigen, aktuell gültigen und alten Versionen zu finden):

• die „Verordnung über Zertifikate zum Nachweis einer Covid-19-Impfung, einer Covid-19-Genesung oder eines Covid-19-Testergebnisses“ (kurz „Covid-19-Verordnung Zertifikate“ genannt)

• die „Verordnung vom 30. Juni 2021 über ein System zur Benachrichtigung über eine mögliche Ansteckung mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 an Veranstaltungen (VBV)“ (kurz „Verordnung VBV“ genannt)

• die „Verordnung über das Proximity-Tracing-System für das Coronavirus Sars-CoV-2 (VPTS)“

• die „Covid-19-Verordnung Massnahmen im Bereich des internationalen Personenverkehrs“